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Avv. Angelo Di Lorenzo
Avvocati Liberi
Tornando sulla materia energetica, provo a commentare in maniera fruibile il contenuto altamente tecnico della sentenza Tar Valle D’Aosta, sez. unica, del 2 settembre 2022, n. 43.
In pratica è accaduto che il gestore uscente del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani di alcuni comuni valdostani, lamentava una incongrua quantificazione dei costi del carburante (gasolio) fissati da ARERA nel piano finanziario contabile relativo a quell’appalto, per essere questi prezzi sottostimati e notevolmente inferiori ai costi minimi incomprimibili degli investimenti e delle spese di gestione necessari per la corretta esecuzione del servizio.
Il gestore segnalava più volte alla stazione appaltante l’inaccettabile sottostima ma, in ragione del mancato riscontro all’istanza di autotutela, era costretto a fare ricorso al giudice cui rivolgeva, tra le varie doglianze, la contestazione sulla quantificazione incongrua del costo del gasolio, erroneamente parametrato al costo medio di produzione senza aver tenuto conto dell’impennata dei prezzi nei primi mesi del 2022, coincidente con la guerra tra Russia e Ucraina, nonchè della necessità di garantire l’utile di impresa derivante dal contratto in affidamento, poiché la somma prevista dalla stazione appaltante sarebbe stata assorbita completamente dalle spese generali.
È principio consolidato in giurisprudenza che la base d’asta nelle gare pubbliche non può esser fissata in modo arbitrario e che la determinazione del prezzo a base di gara non può prescindere da una seria verifica delle congiunture economiche e della reale congruità dei prezzi rispetto alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione dell’appalto, sicchè il valore economico dell’appalto (e all’oggetto della prestazione) non può essere limitato ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma deve risultare con accuratezza e analiticità dei singoli elementi che compongono la prestazione e il suo valore.
Di fronte a questo principio di diritto, un altrettanto consolidato orientamento giurisprudenziale stabilisce che l’incongruità dei prezzi a base d’asta degli appalti pubblici non può essere sindacata in sede giurisdizionale, a meno che tali prezzi, nella loro totalità, impediscano in concreto lo svolgimento corretto e completo dei servizi richiesti e siano il frutto di valutazioni tecniche inattendibili, illogiche e foriere di disparità di trattamento.
TAR
Il TAR, non rinvenendo nulla di tutto ciò, rigettava il ricorso perché l’importo offerto sarebbe stato adeguato ai fattori produttivi ed ai servizi previsti dalla durata pluriennale dell’appalto, durata che avrebbe assorbito nel c.d. rischio di impresa la variazione, sia in aumento sia in ribasso, dei prezzi nel corso dell’intero periodo contrattuale.
Tale rischio ricomprenderebbe, per il TAR, anche l’incremento del costo gasolio a seguito dell’inizio degli eventi bellici in Ucraina (febbraio 2022), poiché un adeguamento dei prezzi per tali oscillazioni avrebbe privato di certezza il livello della controprestazione che la stazione appaltante si impegna, da parte sua, ad erogare per lo svolgimento del servizio, con ovvi effetti negativi sull’appropriatezza delle offerte.
Unico rimedio possibile nei casi di variazioni di mercato e di incrementi eccezionali dei prezzi durante la fase della gara o dell’esecuzione del contratto long term sarebbe, sempre secondo il giudice amministrativo, l’accesso alle clausole revisionali previste dal D. L. 4/2022, o, anche, nei casi di eccessiva onerosità sopravvenuta, la risoluzione del contratto ai sensi dell’art.30, comma 8, d. lgs. 50/2016.
In alternativa rimane il rimedio proprio di chi non ci sta, e dunque non partecipare alle gare pubbliche, lasciando ai comuni l’esecuzione dei servizi ai prezzi che pretendono applicarsi ai privati.
In conclusione
Che se la facessero i Comuni la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti ai prezzi che dicono loro, così capiranno se è sostenibile ciò che chiedono all’imprenditore.
FONTE: ALI – Avvocati Liberi
